Modalidades virtuales y participación ambiental. Aportes para el debate

Modalidades virtuales y participación ambiental. Aportes para el debate

 

Por Mauricio Pinto

 

I. Introducción

Esta nueva oportunidad de participar en una publicación en homenaje a Mario F. Valls me permite, bajo la excusa de analizar un tema jurídico, reiterar algunos conceptos personales que sobre tan destacado jurista expresé en el "liber amicorum" que hace algún tiempo compiló su hija Claudia. La presentación de ese libro, en 2018, fue la última oportunidad que tuve para compartir tiempo con el querido Decano del iusambientalismo argentino.

Sin dudas, el Derecho de los Recursos Naturales y Ambiental argentino tuvo en Mario no sólo uno de sus más grandes cultores y expertos, sino además un gran maestro.

Esa locución, “maestro”, no es meramente en el sentido gramatical que indica la Real Academia de la lengua, en relación a aquellas personas que enseñan una ciencia, o que tienen un mérito relevante entre los de su clase. Es mucho más. Abarca condiciones técnicas y científicas, pero especialmente éticas y humanas.

Mario fue un verdadero maestro en cómo disfrutar de nuestra especialidad, tanto al producir aportes jurídicos, como especialmente al compartirlos, y de ese modo generar verdaderos amigos; y con la excusa del derecho, vivenciar así experiencias fundamentalmente humanas.

Vienen a mi mente muchas ocasiones. En Salta, en la casa de Lucho Arce, disfrutando el “tercer tiempo” de alguna jornada, con asado y guitarras de por medio; o en algún café porteño, con Nito Magnani, escuchando anécdotas extraordinarias luego de estar trabajando con las autoridades de aguas de todas las provincias. Con seguridad, el apego y verdadero afecto que siempre mostró  Mario hacia aquellos con quienes compartió el mundo del derecho es lo que lo distinguió de sus cogeneracionales.

En todos esos momentos, Mario siempre estuvo dispuesto a lo que pudiéramos necesitar quienes veníamos detrás en el camino de la academia, y de la vida misma. Sincero en sus consejos, bondadoso en sus aportes jurídicos, comprometido en su asistencia. Su empatía siempre a flor de piel fue la permanente manifestación de su desinteresado deseo de colaborar y brindar ayuda. Si algo nos enseñó, es la grandeza de quien da puntadas sin hilos, con el sólo afán de apoyar a aquellos con quienes comparte la pasión por el derecho.

Esta vez, buscando participar de un nuevo y merecido homenaje a tan valioso protagonista de nuestra profesión, es oportuno analizar algunos aspectos de la participación ambiental frente a las nuevas realidades cotidianas que nos afligen.

En este tema, como en cualquier otro que quisiéramos abordar en la materia, Mario siempre fue un pionero que nos orientó. Basta recordar sus palabras: “Es bueno y necesario que el individuo administre su propio ambiente y concierte con sus semejantes el ordenamiento y la administración del que comparte. No sólo se cumple de este modo el objetivo cardinal del derecho de dar a cada uno lo suyo, sino que se logra una aceptación anticipada de actividades necesarias para el desarrollo que pueden generar dificultades ambientales, lo que contribuye a que ese desarrollo sea duradero” (Valls, 2016, p. 134).

II. La Información y la Participación Ambiental en tiempos de COVID-19

Indudablemente la realidad es un porvenir constante, donde soluciones que en cierto momento se entendían concluidas terminan por ser superadas por las nuevas circunstancias y necesidades.

Hace solo algunas décadas, desde el pensamiento prospectivo se vaticinaban distintas situaciones que ya nos han alcanzado. Se sostenía que en los sistemas políticos la representación cedería parte de su espacio hacia la participación directa, y se afirmaba que en la nueva “ola” que recorría el mundo  existían “espectaculares avances realizados en la tecnología de las comunicaciones” que abrían “por primera vez, un extraordinario despliegue de posibilidades para la participación ciudadana en la toma de decisiones políticas” (Toffler, 1980, p. 443).

La información y participación ambiental resulta hoy en día un derecho consolidado que refleja un cambio ideológico y político trascendental que potencia y consolida el concepto de democracia como parte integrante del paradigma estatal vigente. Pero sus modalidades continúan en desarrollo, y sin lugar a dudas los avances tecnológicos son un aspecto que se mantienen “en la cresta de la ola”.

También hace algunas décadas, desde la entonces aún incipiente disciplina del Derecho Ambiental, se pronosticaban peligros diversos que acechaban a la especie humana, y entre ellos se ejemplificaba como “el peligro más importante” a los retrovirus en las condiciones modernas de expansión que ha creado el hombre. “Podemos preguntarnos con pavor qué sucedería si sucesivas mutaciones de este virus [por el causante del SIDA], o la aparición de otros nuevos a partir, por ejemplo, del de la gripe, dieran lugar a la producción de parecidos o superiores estragos en la salud del hombre, transmitiéndose por inhalación a través del sistema respiratorio” (Martín Mateo, 1993, p. 23).

Recientemente a nivel global una emergencia sanitaria generada por la pandemia que ha declarado la Organización Mundial de la Salud frente al avance del virus COVID-19 presentó un gran impacto sobre las interacciones sociales, con fuertes restricciones en las actividades en todos los países. Medidas de cuarentena generalizada recluyeron a la población a sus hogares y vedaron la participación presencial en diversas actividades[1], sin discriminar países ni niveles de desarrollo.

Esta situación dio lugar a tensiones y dificultades, pero también a debates sumamente provechosos que son una oportunidad para repensar las instituciones vigentes, no solo para el contexto de la emergencia sanitaria sino también para otras situaciones.

El presente trabajo, a partir del régimen argentino y tomando como disparador un conflicto judicial sobre la realización durante la cuarentena de audiencias públicas mediante una modalidad “no presencial” en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental, procura analizar las posibilidades que presentan las actuales Tecnologías de Información y Comunicación (TICs) en relación a la participación en temas ambientales

III. El paradigma de la participación ambiental

El salto hacia la democracia representativa fue un logro político en su época. El Estado de Derecho se forjó en base a cierta concepción de democracia en la que si bien los representantes elegidos por el pueblo debían respetar las reglas jurídicas superiores, sólo a ellos correspondía de manera monopólica expresar la voluntad general  (Chevallier, 2015, p. 69). Los sistemas jurídicos desapoderaron así a los individuos de todo rol activo fuera del acto de sufragio en el que delegaban el poder en los representantes elegidos, y todo espíritu de participación directa fue borrado de los regímenes imperantes.

El sistema constitucional argentino -forjado en el siglo XIX- reflejó claramente esta concepción al estipular expresamente en el aún vigente art. 22 de la Constitución Nacional (CN) que “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”.

Sin embargo, con el advenimiento de la posmodernidad este esquema comenzó a replantearse, dándose lugar a una desmitificación de los representantes y su monopolio de la expresión del interés general.  La  dogmática de la representación entró en crisis y caducó hacia nuevos métodos de determinación de los intereses sociales en los que la expresión popular directa resulta indispensable, reformulándose así la democracia representativa mediante nuevas formas de deliberación y participación que adicionan elementos de la democracia semidirecta. El modelo de relaciones administrativas -hasta entonces basado en el distanciamiento y la unilateralidad- fue desmarcado hacia un sistema en el que la condición de proximidad brinda eficacia a la participación, y los interesados pasaron a estar cerca del nivel de decisión y a tener mayor influencia concreta sobre la cosa pública (Chevalier, 2011, pp. 310-346).

En gran medida este proceso guarda relación con el hecho de que la soberanía de la “persona” estatal ya no se reconoce claramente como una realidad política operante, ya que ha sido corroída por diversos factores -como el pluralismo político y social y la formación de centros de poder alternativos- que han llevado incluso a una transformación del derecho hacia un contenido relativo, líquido, dúctil, que tiende a identificarse más con los principios y valores que constituyen el orden  jurídico (Cafferatta y Peretti, 2019, pp.206-222).

Esta transformación general, además, se ha producido de la mano de otros cambios axiológicos que han dado lugar al desarrollo de una conciencia ambiental con fuerte impacto en el régimen jurídico. Se produjo un reconocimiento generalizado del derecho al ambiente en todos los países, observándose a partir de ello un cambio en el paradigma jurídico y estatal que ha trastocado los modelos de toma de decisión, y donde la protección de los bienes colectivos ya no se deja en manos exclusivas del Estado (Lorenzetti, 2008).    

De este modo, el derecho a la participación tuvo un acentuado desarrollo en materia ambiental, donde el principio democrático se ha construido sobre la base del acceso a la información, la participación en la adopción de decisiones y el acceso a la justicia ambiental (Cafferatta y Peretti, 2019, p. 164).

Como ha señalado claramente el maestro Valls (2016), a pesar de que Argentina ha adoptado la fórmula de gobierno representativo, el individuo puede coadyuvar aun en la decisión política y administrativa fuera de la instancia electoral sin perjuicio de esa fórmula.

IV. La conflictividad frente a la realización “virtual” de Audiencias Públicas en materia ambiental

Frente al aislamiento social dispuesto en la referida situación de pandemia, diversas actividades que normalmente se realizaban presencialmente fueron “virtualizadas”. La implementación diversas Tecnologías de Información y Comunicación permitió que la sociedad se adecuara al infortunio en diversos ámbitos, como los educativos, profesionales y muchas otras facetas sociales que adoptaron modalidades no presenciales.

Incluso, sin ningún tipo de conflicto en cuanto a la validez jurídica de lo actuado, las regulaciones fueron adecuadas al statu quo impuesto por las restricciones sanitarias, sea en materia societaria[2], de defensa del consumidor[3], educativa[4], entre otros diversos.

Sin embargo, no resultó tan pacífica la adopción de modalidades no presenciales para la participación en procedimientos ambientales con motivo de le emergencia sanitaria. En concreto, ante las disposiciones emitidas en el contexto de pandemia por la autoridad ambiental de la Provincia de Mendoza para cumplimentar en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental  aquellas audiencias públicas que ya habían sido convocadas, una Organización No Gubernamental (ONG) solicitó la nulidad de tales disposiciones mediante un proceso de amparo, requiriendo como medida cautelar el impedimento de la realización “no presencial” de las audiencias públicas por entender que tal modalidad niega la participación pública[5]. Otros casos se sumaron con posterioridad a partir de audiencias públicas convocadas en procedimientos de EIA sustanciados en el ámbito municipal[6].

Aunque en la experiencia comparada puede observarse cierta aplicación de modalidades no presenciales de audiencia pública vinculadas a la materia ambiental[7], en otros casos también se han presentado similares conflictos al referido en el párrafo anterior[8]. Y más allá de las diferencias fácticas y argumentales que puedan existir entre tales conflictos y experiencias, todos tienen como denominador común el debate sobre la eficacia y eficiencia de las TICs para implementar procedimientos de participación pública en materia ambiental.

El objeto en este trabajo no es realizar un análisis de caso con respecto a alguno de tales conflictos en concreto, sino considerar la problemática general que de ellos emana. Es decir, si más allá de la situación de aislamiento social dispuesta por un estado de emergencia sanitario, la participación pública en materia ambiental es posible a través de las Tecnologías de Información y Comunicación, o si de las mismas resulta un límite a la efectiva participación ciudadana. Para tal análisis, sin embargo, se tendrá en cuenta las particularidades del debate jurídico en tono a la actual conflictividad.

V. La Audiencia Pública y su regulación en los procedimientos de EIA

Las Audiencias Públicas constituyen mecanismos de encuentro entre ciudadanos (sean individuos, grupos, sectores representativos y organizaciones no gubernamentales) y los funcionarios públicos responsables de tomar decisiones, permitiendo a estos últimos acceder a las distintas opiniones sobre el tema en forma simultánea y en un pie de igualdad a través del contacto directo con los interesados, lo que posibilita conocer el grado de consenso o rechazo social de los proyectos, las propuestas u objeciones de los destinatarios y los intereses potencialmente afectados de la ciudadanía en general (Morales Lamberti y Novak, 2005, p. 169).

De tal modo, se democratiza la toma de decisiones  a través de la opinión de todos los interesados, generándose un diálogo social jurídicamente descentralizado que reemplaza a la decisión autoritaria centralizada (Lorenzetti, 2003).

Hurtado ha señalado que dicha institución ha acortado la distancia entre la realidad y el derecho (2002, p. 439), constituyendo el mecanismo de participación ciudadana más importante (2005, p. 165) en cuanto implica un canal de doble vía a través del cual la comunidad es informada de un proyecto y a la vez brinda la información de la que dispone (2009, p. 187).

Cafferatta rescata en este sentido la consideración de que la audiencia pública se asienta en la creencia de que lo que conoce el decisor debe necesariamente completarse con los deseos y conocimientos de la sociedad, lo cual implica dos tipos distintos de información que se complementa: uno ligado a aspectos fundamentalmente técnicos y políticos, y otro de naturaleza cultural que muchas veces se entronca con las emociones del público (2012, p. 403).

La legislación argentina ha establecido dentro de los presupuestos mínimos de protección ambiental aplicable a todo el territorio nacional[9] que toda persona tiene derecho a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, debiendo las autoridades institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatorias para la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente. La opinión u objeción de los participantes no resulta vinculante para las autoridades convocantes; pero en caso de que las autoridades adopten una postura contraria a los resultados alcanzados en la audiencia o consulta pública, deberán fundamentarla y hacerla pública. La participación ciudadana deberá asegurarse, principalmente, en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y en los planes y programas de ordenamiento ambiental del territorio, en particular, en las etapas de planificación y evaluación de resultados (art. 19 a 21 Ley 25675).

Dentro de la normativa complementaria que amplía este régimen, centrando el análisis en las particularidades de la Provincia de Mendoza[10], se ha establecido que la audiencia pública es una etapa esencial en el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (Rodríguez Salas, 2017, p. 212), cuya omisión conlleva la nulidad de la autorización o licencia ambiental que habilita la realización del proyecto (art. 29 y 34 Ley 5961). También se ha regulado la audiencia pública como exigencia previa a la aprobación de planes de ordenamiento territorial (Ley 8051).

Hutchinson y Falbo (2011, p. 330) advierten que como prerrequisito de la audiencia pública debe garantizarse el acceso a la información pública adecuada, veraz y tempestiva. En esta línea, el régimen reglamentario de la Ley 5961 ha desarrollado el sistema de información pública que contempla el art. 33 de dicha norma, estipulando una reiterada difusión de la convocatoria[11] que debe contener tanto una síntesis o relación sucinta del proyecto como la indicación precisa del lugar donde todo interesado puede obtener con anticipación vista y copia de toda la documentación vinculada al procedimiento (Decreto 2109/94 y Resolución 109/96 AOP). De igual manera, la Resolución 109/96 AOP impone que al comienzo de la audiencia la autoridad debe explicar los objetivos de la convocatoria e invitar al proponente del proyecto a realizar un relato sucinto del mismo; del mismo modo, debe explicar las conclusiones de los dictámenes que hayan emitido los organismos estatales y del Dictamen Técnico que la reglamentación exige de un centro académico independiente, y dar a conocer las presentaciones con cuestionamientos al proyecto efectuadas por cualquier interesado (art. 21).

Si bien ninguna de las dos normas referida –Leyes 25675 y 5961- contemplan de manera explícita la posibilidad de sustanciar la audiencia a través de TICs que permitan una modalidad no presencial, tampoco expresan que la audiencia pública debe necesariamente realizarse de manera presencial. Lo mismo ocurre con la reglamentación para la implementación de las audiencias públicas aprobada por el Decreto 2109/94 y la Resolución 109/96 AOP de la autoridad ambiental mendocina, que no refieren de modo expreso a la necesidad de desarrollo presencial o la posibilidad de una instancia no presencial. Aunque posiblemente por el momento histórico en que fue sancionado (hace casi un cuarto de siglo), la Resolución 109/96 AOP establece que la convocatoria a la audiencia debe especificar el “lugar” en que se celebrará, lo que es un indicio de la modalidad presencial.

Junto a ello, destaca que el referido reglamento establece que “El objeto de la Audiencia Pública es que la Autoridad Ambiental a través de una comunicación fluida, ordenada y productiva entre el proponente del proyecto, especialistas y los múltiples integrantes del público, recepte informaciones, opiniones u objeciones concernientes al proyecto, las que debidamente consideradas contribuirán a mejorar la calidad de la decisión a adoptar, en particular, de la Declaración de Impacto Ambiental en el cumplimiento de los objetivos de la política ambiental provincial” (art. 3). Dicha reglamentación también estipula como principio que todas las intervenciones en la Audiencia deben ser orales, debiendo todo lo expresado ser agregado en forma escrita al expediente donde se sustancia la EIA por el funcionario responsable de instruir la Audiencia (art. 24); sin embargo, el reglamento habilita a que la Autoridad a cargo, por excepción, resuelva admitirlas las intervenciones de manera escrita cuando las circunstancias del caso lo justifiquen (art. 19).

Debe mencionarse además que la Ley 9003, de Procedimientos Administrativo para la Provincia de Mendoza, de aplicación supletoria a los procedimientos especiales como los contenidos en las normas ambientales expresadas, contiene un régimen genérico sobre audiencias públicas en el art. 168 bis. De acuerdo a este precepto, las audiencias públicas deben sustanciarse en la localidad donde esté situada la sede del organismo competente, debiendo realizarse en locales que posibiliten la concurrencia adecuada, elementos que sin dudas apuntan a la presencialidad. Sin embargo, esta misma norma genera cierta flexibilidad al disponer que las audiencias también pueden ser sustanciadas “en otro ámbito que se determine, cuando así corresponda por razones fundadas” (art. 168 bis inc. 5); pudiendo el procedimiento de audiencia pública “ser sustituido por el de documento en consulta o el que resulte más idóneo, técnica o jurídicamente, al logro de la mejor participación y decisión definitiva, procurando la más eficiente participación de los posibles interesados, según la materia en consulta” (art. 168 bis inc. 7).

VI. La ruptura del régimen presencial por motivos de emergencia sanitaria. La modalidad no presencial como técnica excepcional

Al momento en que se dispuso el aislamiento social por motivos de la pandemia en la Provincia de Mendoza se encontraban en curso -bajo el régimen jurídico descripto en el punto anterior- cuatro procedimientos de evaluación de impacto ambiental en los que se había convocado a Audiencia Pública[12].

Frente a la situación de emergencia sanitaria dispuesta a nivel nacional mediante Decreto N° 260/2020, la misma autoridad ambiental que convocó las audiencias en tales casos dispuso por Resolución 93/20 una serie de pautas y medidas que categorizó como “de excepción y urgencia”, las que debían ser seguidas en la realización de los actos de las referidas Audiencias Públicas.

Estas medidas básicamente consistieron en la transmisión de video en vivo –streaming- de la exposición de los términos de los proyectos por parte de los proponentes de los mismos para ponerlos en conocimiento de la población general, a efecto de que los oradores y asistentes oportunamente inscriptos, así como el público interesado en general pudieran acceder al contenido de los actos de audiencia pública a través de la página web de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial. Una vez finalizada la transmisión y dentro de los cinco días siguientes, las personas inscriptas como oradores podían remitir sus conclusiones, observaciones, comentarios y demás expresiones por escrito y vía correo electrónico a la cuenta de correo electrónico del instructor responsable del desarrollo de la audiencia. Dichas presentaciones debían ser incorporadas a las actuaciones administrativas y tenidas en cuenta conforme su pertinencia, por la autoridad de aplicación en el dictado de la licencia ambiental –denominada Declaración de Impacto Ambiental en la terminología normativa local-.

Para disponer estas pautas, la autoridad tuvo en consideración que la convocatoria originaria a la audiencia no resultaba modificada o alterada en ningún sentido, toda vez que lo único que se implementaba eran medidas de resguardo a la salud de la población general, dentro de las atribuciones que el mismo régimen reglamentario contemplaba con respecto al desarrollo de tal evento, las que eran ejercidas ante la necesidad de implementar una modalidad especial, excepcional y de urgencia para el desarrollo de las audiencias públicas convocadas modulando el principio de oralidad. En tal concepto, la autoridad consideró la Resolución 109/96 AOP expresamente contempla la posibilidad excepcional de admitir que las presentaciones de los participantes se realicen por escrito cuando existan circunstancias que lo justifiquen.

La adecuación producida al desarrollo de las audiencias públicas referidas fue así justificada en las potestades instructorias que la reglamentación coloca en manos de los funcionarios que deben instruir su realización, lo que se condice con las potestades que ostenta el funcionario responsable de instruir o sustanciar la audiencia para sustituir la oralidad por la intervención mediante presentaciones escritas cuando las circunstancias del caso lo justifiquen (art. 19 de la resolución 109/96 AOP). Reforzando este concepto, la supletoria ley de procedimientos administrativos también habilita por razones fundadas a alterar el ámbito en que se desarrolle la audiencia (art. 168 bis inc. 5), pudiendo el procedimiento ser sustituido por el que resulte más idóneo, técnica o jurídicamente, al logro de la mejor participación y decisión definitiva, procurando la más eficiente participación de los posibles interesados, según la materia en consulta” (art. 168 bis inc. 7).

Con este respaldo jurídico, lo que dispuso la autoridad no se trató de una alteración al régimen vigente que regula este tipo de eventos, introduciendo una modalidad “no presencial” dentro de las formas de concreción de las audiencias, sino que la Resolución 93/20 solo instruyó a los funcionarios actuantes para que adoptaran ciertas medidas que –aunque excepcionales- se encontraban dentro de sus potestades habituales. De este modo, y dejando de lado la modalidad habitual, bajo una situación de emergencia sanitaria los instructores sustituyeron la participación oral por una modalidad escrita y electrónica, y la exposición presencial del proyecto por una transmisión mediante medios digitales.

VII. Argumentos que viabilizan la modalidad no presencial como técnica ordinaria

La experiencia producida en relación a la “virtualización” de los mecanismos de participación durante la emergencia sanitaria puede contribuir al debate sobre la conveniencia, legalidad y oportunidad de introducir las TICs como método habitual de participación ciudadana en materia ambiental.

Si se tiene presente que el objeto que se atribuye a las audiencias públicas, tanto en la teoría abstracta como en la letra reglamentaria, se enfoca en que la autoridad ambiental recepte de la sociedad las informaciones, opiniones u objeciones concernientes al proyecto que contribuyan a mejorar la calidad de la decisión a adoptar, nada indica que esos aportes resulten menos válidos cuando sean realizados bajo una modalidad no presencial. Posiblemente, como en su momento resaltó Mario Valls (2016, p. 134), “el mejoramiento creciente de los medios de comunicación facilita esa participación”.

Esto no quiere decir que necesariamente toda instancia de participación deba ser no presencial, o que deba ser exclusivamente de tal manera, sino que resulta incorrecto negar a priori las posibilidades y potencialidades que puede presentar la participación no presencial. Las TICs permiten actualmente facilitar la participación masiva, superando tanto las distancias geográficas que a veces son significativas como la necesidad de un sincronismo absoluto. Todos estos elementos hacen que la participación virtual no deba ser descartada del análisis de posibles cambios normativos.

Desde cierto punto de vista, puede observarse con afán crítico que las TICs pueden resultar inaccesibles para una parte significativa de la población, y ello atentaría contra la eficacia de aquellas modalidades que se basen en tales tecnologías. En pocas palabras, aunque la participación virtual en estos casos resultaría formalmente posible, no lo sería en sustancia por falta de acceso real a los canales participativos.

Esta fue la consideración que llevó, por ejemplo, al Ministerio del Interior colombiano a emitir citada la Circular Externa CIR2020-42-1000 del 20 de abril de 2020[13] en la que se dejó sin efecto las disposiciones previas que fomentaban el uso de herramientas tecnológicas y canales virtuales para concretar consultas previas intertanto durara el aislamiento, o al Juzgado Segundo Administrativo de Pasto de ese mismo país a dictar la ya referida resolución del 27 de mayo de 2020 suspendiendo una Audiencia Pública Virtual sobre la aplicación del glifosato, argumentándose en ambos casos que tal modalidad virtual para efectuar consultas resultaría aplicable solo en la medida que existieran las condiciones de acceso a los medios tecnológicos y que las comunidades aceptaran de manera libre e informada su utilización.

Sin embargo, como consideración general, debe tenerse en cuenta que –al menos en Argentina- el acceso a internet presenta un índice comparativamente elevado en la población[14] que relativiza tal dificultad, especialmente si se lo contrasta con la información propia del acceso al transporte público que permitiría a la población asistir a las audiencias que se realizan presencialmente[15].

Aunque es innegable que existe cierta población excluida de las TICs que verían mermada su participación por este medio, ello no quita que una población tan o más significativa también puede estar fácticamente excluida en las instancias presenciales, que –más allá del acceso físico al transporte- exigen erogaciones económicas y disponibilidades de tiempo para trasladarse al lugar de realización de la audiencia, generalmente distante de una parte significativa de la ciudadanía. Este último detalle no es menor, en cuanto la norma reglamentaria exige que las Audiencias Públicas se realicen en el lugar que indique la conveniencia de los intereses públicos a tratar, motivo por el cual se suelen concretar en las poblaciones más cercanas al proyecto, lo que de hecho limita la participación de la generalidad de habitantes de otras localidades.

En el caso de las Audiencias Públicas referidas ut supra, las que por disposición de la Resolución 93/20 y ante la situación de emergencia sanitaria se realizaron de una manera no presencial, inicialmente debían realizarse de manera presencial en la ciudad de Malargüe –cabecera municipal del Departamento donde se realizarían los proyectos, ubicada a 330 km de la capital provincial-. Y aunque sólo contaron con 122 personas inscriptas para participar de manera presencial, en su modalidad no presencial obtuvieron más de 1900 visualizaciones[16], lo que refleja una mayor masificación que puede ser asociada a la conectividad propia de las TICs.

Esta diferencia numérica entre lo presencial y no presencial puede responder tanto a la superación de problemas de distancia geográfica de los interesados, como también de posibilidad temporal. La presencialidad exige una participación sincrónica plena, de modo que quienes no tienen posibilidad en sus agendas personales de concurrir al lugar y horario de la audiencia quedan excluidos de la misma; mientras que las TICs facilitan una modalidad asincrónica amplía las posibilidades reales de participación, ya que permite reproducir en distintos momentos los contenidos virtuales y dar lugar a una intervención efectiva que solo tendría como límite los plazos procedimentales para emitir opinión.

Sin lugar a dudas, en tales casos las TICs permitieron -al menos cuantitativamente- una mayor vinculación entre los representantes que deben adoptar decisiones y los representados que resultan destinatarios de esas decisiones, lo que puede potenciar significativamente la publicidad de los actos estatales y la posible intervención de los interesados en consonancia con el actual paradigma democrático.

A pesar de estas ventajas que se observan en torno al desarrollo de las TICs en los procesos de participación en materia ambiental, o al menos la relatividad de las desventajas que las mismas pueden presentar frente a la participación presencial, seguramente en las audiencias públicas la modalidad no presencial  por sí sola puede no presentar la eficiencia que se logra en los eventos presenciales; la inmediatez física seguramente permite percepciones que la virtualidad puede modular. Falencias culturales en el uso de las nuevas tecnologías, dificultades de acceso a las mismas, junto a posibles limitaciones en la interacción social que presenta la virtualidad frente a la presencialidad, permiten afirmar que muy probablemente la participación a través de las TICs no debe desplazar plenamente a las modalidades presenciales, salvo en situaciones de emergencia sanitaria que lo justifique.

Sin embargo, aunque pueda considerarse inadecuado el remplazo absoluto de una modalidad por otra, posiblemente puedan existir equilibrios en la combinación de ambas posibilidades, sea complementando las audiencias presenciales con facetas virtuales que potencien la eficiencia participativa y la extienda a un público más amplio –modulando la problemática de las distancias o las incompatibilidades temporales que afectan la eficacia de los eventos presenciales-, o estableciendo la alternancia presencialidad/virtualidad según las características del proyecto a evaluar.

VIII. Necesidades reglamentarias para la implementación de Audiencias Públicas no presenciales en materia ambiental

La experiencia de la virtualización de las audiencias en curso con motivo del distanciamiento social ha sido realizada -en la Provincia de Mendoza- al amparo de las facultades discrecionales invocadas bajo el excepcional paragua de una emergencia sanitaria. Actualmente la regulación reglamentaria de la audiencia pública en procedimientos ambientales habilita sólo de manera excepcional a transformar las intervenciones que se realicen en la audiencia pública en un procedimiento escrito –art. 19 Resolución 109/96 AOP-.

La posibilidad de introducir una modalidad no presencial para las Audiencias Públicas exigiría una adecuación reglamentaria, al menos para hacerlo como práctica normal en situaciones ordinarias, sin situaciones de emergencia que justifique un aislamiento social.

Esta regulación es posible no solo porque régimen legal que exige la audiencia pública en los procedimientos de evaluación ambiental contenido en las Leyes 25675 y 5961 no definen necesariamente la presencialidad como única forma de implementarla[17]; sino además porque la genérica Ley 9003 –de aplicación supletoria- habilita expresamente tanto a  sustituir fundadamente la audiencia por un documento en consulta o el medio que resulte más idóneo, técnica o jurídicamente, al logro de la mejor participación y decisión definitiva como a realizar la audiencia en un “ámbito” distinto al de la localidad que resultas sede de la autoridad ambiental.

La adecuación reglamentaria, de implementarse, debería definir diversos aspectos tendientes a garantizar una adecuada participación, entre los que se pueden mencionar:

1. Situaciones en las que sea susceptible implementar la modalidad no presencial

Como se afirmó supra, puede resultar inadecuado un remplazo absoluto de una modalidad por otra, siendo necesario encontrar  la combinación entre las posibilidades presenciales y no presenciales.

En este sentido, se visibiliza como un aspecto a analizar la posibilidad de introducir la modalidad no presencial en ciertos procedimientos vinculados a la EIA que actualmente carecen de participación ciudadana por considerarse de muy bajo impacto[18].

Del mismo modo, puede introducirse la modalidad no presencial para ciertos proyectos de alto impacto social como una instancia complementaria de la modalidad presencial, aumentando la eficacia de la participación más allá de del lugar y hora en que se celebre la instancia presencial.

En estos casos, es posible en ciertas oportunidades combinar ambas modalidades –presencial y no presencial- en distintos momentos procedimentales, logrando de esta manera que por una parte pueda exista una instancia de participación temprana –en la etapa denominada scoping- que permita establecer el alcance de los estudios necesarios (Martín Mateo, 1991, p. 317), y por otra una instancia posterior que -al ser realizada cuando ya se han concretado los dictámenes e informes técnicos- actúa como integradora de las demás etapas procedimentales y permite satisfacer de manera más adecuada el derecho a la información a fin de dotar de mayor eficiencia la participación efectiva (Pinto, 2012, p. 108).

2. Publicidad de la convocatoria y acceso digital a la información previa

Junto a la transformación del procedimiento en base a las TICs, sería oportuno analizar mecanismos de convocatoria que esas mismas tecnología permiten, y que posiblemente presentan un impacto mayor a través de las redes sociales que la tradicional publicación edictal. Podría contemplarse un registro de interesados que permita una comunicación efectiva de todo procedimiento mediante medios electrónicos a ONGs u otros sujetos que puedan representar el interés colectivo.

A su vez, el sistema de información pública a través del cual los eventuales participantes en la audiencia pueden obtener con anticipación vista y copia de toda la documentación vinculada al procedimiento debería regularse como una instancia que pueda ser satisfecha de manera virtual, mediante un protocolo de digitalización y acceso que garantice la posibilidad de descarga on line de todos los antecedentes vinculados al proyecto.

3. Estructura, registro y publicidad del contenido de la audiencia

La Audiencia Pública en su modalidad no presencial debería estructurarse con claridad y transparencia a efectos de contener los momentos análogos a los que se realizan de manera presencial, asegurando que todo interesado pueda acceder on line, tanto sincrónica como asincrónicamente, al video expositivo de los objetivos y reglas de la convocatoria, las particularidades del proyecto, las conclusiones de los dictámenes sustanciados y toda presentación con cuestionamientos al proyecto que hubiere sido efectuada en la Etapa Preparatoria. 

Del mismo modo, debería contemplar la modalidad de intervención ciudadana y los plazos para realizar presentaciones, asegurando mecanismos de publicidad de lo expresado en tales intervenciones a efectos de que la comunidad en general pueda tomar conocimiento.

La presentación de las opiniones efectuadas de esta forma, en la medida en que sean objeto de la debida publicidad que permita su conocimiento por la comunidad, no obstan a la eficacia del procedimiento, ya que como explica García las distintas intervenciones deben ser realizadas sin interrupción ni contestación alguna por parte de terceros ya que la audiencia pública no es un debate ni una asamblea; y con ello lo esencial es que todos puedan compartir sus pareceres entre sí, las autoridades en relación a los vecinos, y los vecinos en relación a las autoridades y entre sí (2009, p. 437).

Todo lo actuado, debe ser adecuadamente registrado y reflejado en las actuaciones administrativas donde debe ser considerado a los fines de resolver.

IX. Conclusiones

El paradigma posmoderno de la participación –especialmente en materia ambiental- ha cercenado el monopolio de la expresión del interés general que hace tiempo correspondía exclusivamente a las autoridades públicas, tomando auge la expresión popular directa mediante nuevas formas de deliberación y participación que adicionan elementos de la democracia semidirecta. La generalización de las audiencias pública en los procedimientos ambientales es el mejor ejemplo de este desarrollo.

Tales audiencias se han desarrollado principalmente de manera presencial, poniendo énfasis en la intervención directa de la ciudadanía en tales eventos como una instancia indispensable para la validez de los procedimientos ambientales.

Sin embargo, el contenido somero que en Argentina presenta el régimen legal sobre audiencias públicas en materia ambiental hace que la generalidad de sus particularidades se encuentre definida reglamentariamente; las reglas específicas para dichas audiencias en temas ambientales no definen ni descartan la necesidad de que las mismas sean presenciales; siendo en los reglamentos donde se estipulan indicios de que refieren a un régimen presencial –al referir que la convocatoria debe especificar el “lugar” en que se celebrará - o al desarrollo oral de la audiencia.

A diferencia de las Leyes 25675 y 5961 -que regulan de manera específica la audiencia pública en temas ambientales-, la genérica Ley 9003 (de aplicación supletoria) contempla de manera más clara una referencia a la presencialidad al referir a la sustanciación de la audiencia en la localidad del organismo competente y su realización en locales que posibiliten una concurrencia adecuada. Sin embargo, esta misma norma contempla la posibilidad de implementar un ámbito distinto para la misma y sustituir su desarrollo por un documento de consulta u otro medio idóneo.

Todo ello habilita a plantear la posibilidad del desarrollo reglamentario de una modalidad no presencial para las audiencias públicas realizadas en procedimientos ambientales que complemente y amplíe la modalidad presencial que actualmente resulta vigente en forma exclusiva. Especialmente teniendo en cuenta que la experiencia surgida a partir de la excepcional “virtualización” de audiencias en situación de emergencia sanitaria ha demostrado una potencialización cuantitativa de la participación mediante modalidades no presenciales.

En todo caso, el contexto de acceso tecnológico y su contrastación frente a las reales posibilidades de participar de manera presencial o no presencial es lo que debería servir de base para considerar la viabilidad de estas modalidades y su complementación.

El desafío, sin embargo, es lograr un régimen reglamentario que logre un adecuado equilibrio entre las instancias presenciales y no presenciales, y asegure en estas últimas un adecuado contenido y transparencia que consolide una participación efectiva.

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[1] En Argentina, frente a la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud con motivo del retrovirus COVID-19, mediante los Decretos 260/20 y 297/20 el Poder Ejecutivo nacional amplió la emergencia pública en materia sanitaria que ya había establecido en forma genérica la Ley 27541 y dispuso la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio”. Estas medidas son similares a las dispuestas en la generalidad de los países.

[2] Por ejemplo, la Resolución 11/20 de la Inspección General de Justicia (Boletín Oficial de la República Argentina del 27-mar-2020 , Número: 34340, Página: 39), luego de considerar que la Ley General de Sociedades no prevé de forma expresa la exigencia de la presencia física del accionista para su participación en la asamblea (art. 239 LGS ) ni tampoco prohíbe de forma expresa la participación del accionista por medios de comunicación a distancia, ante las medidas sanitarias dispuestas por el COVID-19 dispuso la posibilidad de que los órganos de administración o gobierno de las sociedades realicen reuniones “a distancia utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos”, así como la posibilidad de convocar reuniones y votar en ellas a través del correo electrónico.

[3] Las Resoluciones 1/20 y 2/20 del Ente Nacional Regulador del Gas (Boletín Oficial de la República Argentina, del 20-mar-2020, Número: 34334, Página: 1, y del 27-mar-2020, Número: 34340, Página: 18), luego de considerar que el artículo 42 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL dispone que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno, debiendo las autoridades proveer a la protección de esos derechos, disponen que en virtud de la emergencia sanitaria dispuesta debe suspenderse la atención al público e implementarse la atención de los usuarios a través de canales no presenciales.

[4] La posibilidad de cursar presencialmente o rendir asignaturas o realizar defensas de tesis fue regulada expresamente en la generalidad de las Universidades. Puede verse, por ejemplo, entre otras, las Disposiciones 2 y 5/20 de la Secretaría Académica de la Universidad Nacional de Comahue, las Resoluciones RE-460/20 y 612/20 de la Universidad Nacional de Cuyo, Resoluciones Rectorales 744/20 y 1123/20 de la Universidad Católica de Córdoba.

[5] La causa N° 305728, caratulada “OIKOS RED AMBIENTAL C/ GOBIERNO DE LA PROV. DE MENDOZA P/ACCION DE AMPARO”, al momento de la confección de este trabajo aún se sustancia ante el 3° Tribunal de Gestión Judicial Asociada de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Mendoza. Aunque el fondo del asunto no ha sido resuelto hasta la fecha, el juzgado mediante auto del 02 de abril de 2020 entendió que la medida cautelar solicitada había devenido en abstracto “por cuanto la audiencia, cuya suspensión pretende la parte actora, ya fue celebrada con la modalidad streaming (virtual, digital). Esto surge de la prueba ofrecida por la demandada y es de público y notorio conocimiento en la Provincia”. 

[6] Ejemplo resultan las causas N° CUIJ 13-05387675-1 (012051-266605) caratulados “MOYANO ANA DIANA ADA-ALTAMIRA GABRIELA NATALI Y GOMEZ PAOLA C/ MUNICIPALIDAD DE LUJAN DE CUYO P/ACCION DE AMPARO” (1° Tribunal de Gestión Judicial Asociada de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza); y N° N° 267565 caratulados “UNION VECINAL BELLA VISTA C/ MUNICIPALIDAD DE LUJAN DE CUYO P/ACCION DE AMPARO” (2° Tribunal de Gestión Judicial Asociada de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza).

[7] Por ejemplo, es habitual que la Environmental Protection Agency (EPA) de Estados Unidos convoque a audiencias públicas virtuales como instancia participativa. Puede verse un ejemplo en la convocatoria a la Audiencia pública para evaluar las normas nacionales sobre la calidad del aire ambiental en cuanto al material particulado, [EPA–HQ–OAR–2015–0072; FRL–10008–49–OAR] RIN 2060–AS50, publicada el 05 de mayo de 2020 en Federal Register, Vol. 85, No. 87, pp. 26634-26635, disponible en: https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2020-05-05/pdf/2020-09480.pdf, consultado el 10 de junio de 2020.

[8] Esto ha ocurrido particularmente en Colombia, donde por ejemplo se ha dictado la Circular Externa CIR2020-42-1000 del 20 de abril de 2020 (disponible en: https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/docs/decretos/mininterior/270_MINITERIOR_CIRCULAR_EXT_42_DMI1000.pdf. Consultada: 10 de junio de 2020) derogando una disposición previa que con motivo de la emergencia sanitaria habilitaba las audiencias públicas virtuales. Del mismo modo, frente a la acción de tutela Nº 52001-33-33-002-2020-00051-00 y acumulados, por la que se cuestionaba el Auto Nº 03071 de 16 de abril de 2020 proferido por la A.N.L.A. y se requería suspender y revocar la realización de la audiencia pública ambiental virtual allí convocada, el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto mediante resolución recaída el 27 de mayo de 2020 (disponible en: http://anla.gov.co/documentos/proyectos/01_evaluacion/04_pecig/tutela/2020-00051-fallo-tutela.pdf. Consultada: 10 de junio de 2020) dispuso la suspensión del procedimiento ambiental en trámite hasta que se brinden garantías reales y efectivas de participación para la comunidad en general, considerándose para ello que “la población directamente interesada no cuenta con un real acceso a los canales virtuales puestos en marcha por las entidades accionadas, sea porque en sus territorios no hay una cobertura total o al menos aceptable de señal de datos y/o voz o porque la población no cuenta con acceso a cuentas a plataformas e inclusive la falta de acceso a los dispositivos tecnológicos necesarios para acceder a esos medios virtuales lo que no les permitiría participar e interactuar de forma eficaz formulando argumentos para persuadir e incidir en la toma de la decisión final como lo exige el derecho a la participación en materia ambiental, con las autoridades y las otras personas que participan en la audiencia”.

[9] Dentro del sistema federal argentino, existe la posibilidad de un doble origen de la normativa ambiental. De acuerdo al artículo 41 de la Constitución Nacional, el Congreso Nacional sanciona las normas de presupuestos mínimos de protección que rigen en todo el país; pero cada jurisdicción provincial puede dictar normas complementarias que eleven el piso de protección con mayores exigencias aplicables en el territorio de esa Provincia. Sobre este régimen ver Pinto (2013, p. 51-53)

[10] Se refiere el régimen complementario dictado en esta Provincia por ser en ámbito donde se ha planteado el conflicto judicial referido supra por la virtualización de las audiencias públicas.

[11] Aunque el Decreto 2109/94 contempla para convocar a la Audiencia Pública solo dos publicaciones dentro del plazo de un mes a realizarse tanto en el Boletín Oficial como en un diario de amplia circulación, el régimen particular de las audiencias públicas establecido en la Resolución 109/96 AOP  –modificada por Resolución 21/18- ha ampliado las publicaciones de convocatoria fijando que en los 15 días hábiles previos al evento debe ser publicada durante tres días en el Boletín Oficial y otros dos días en diarios de amplia circulación, además de contemplar la necesaria publicación en el sitio electrónico del organismo convocante y la posibilidad de otras publicaciones en el ámbito territorial el proyecto tenga efectos.

[12] Dichas convocatorias se realizaron respectivamente por las Resoluciones 2/20, 3/20, 4/20 y 5/20, todas ellas de la autoridad ambiental de Mendoza.

[13] La Circular CIR2020-29-DMI-1000 del 27 de marzo de 2020 [Disponible en: https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/docs/decretos/mininterior/261_MININTERIOR.pdf. Consultada: 10 de junio de 2020] suspendió las acciones y actuaciones presenciales de los procesos de consultas previas de proyectos, obras y actividades, y de medidas legislativas y administrativas que impliquen visitas, reuniones y aglomeraciones físicas de las comunidades indígenas, rom, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y a la vez recomendó el uso de herramientas tecnológicas y canales virtuales, para que con la mayor medida posible y de manera libre e informada, se adelantaran consultas previas, todo mientras durara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas por causa del COVID-19. Esta disposición fue dejada sin efecto por la Circular Externa CIR2020-42-1000.

[14] Según INDEC (2020), la Encuesta Permanente de Hogares indicaba que en el cuarto trimestre de 2019 el 82,9% de los hogares urbanos tiene acceso a Internet. El estudio no analizó la situación de la población rural, que según el último censo poblacional (INDEC, 2010) alcanza al 8,9 % del total. Es decir, el 82,9% de la población urbana (91,1% del total) tiene acceso a internet.

[15] En el último censo nacional se registró que solo el 79,4% de los hogares tienen presencia del servicio público de transporte en su cercanía (INDEC, 2010).

[16] Gacetilla informativa disponible en: http://www.prensa.mendoza.gov.ar/coronavirus-con-mas-de-1900-visualizaciones-online-se-realizo-la-audiencia-publica-de-portezuelo-del-viento/. Consultada: 10 de junio de 2020

[17] Este es el criterio que en torno a la regulación del derecho privado ha seguido la ya citada Resolución 11/20 de la Inspección General de Justicia, al validar que los órganos de administración o gobierno de las sociedades realicen reuniones no presenciales -a distancia-, argumentando para ello que la Ley General de Sociedades no prevé de forma expresa la exigencia de la presencia física del accionista para su participación en la asamblea ni tampoco prohíbe de forma expresa la participación del accionista por medios de comunicación a distancia.

[18] La Ley 25675 al regular la EIA dispone que las personas físicas o jurídicas darán inicio al procedimiento con la presentación de una declaración jurada en la que se manifieste si las obras o actividades afectarán el ambiente. A partir de ello las autoridades competentes determinarán la presentación de un estudio de impacto ambiental para realizar una evaluación de impacto ambiental y emitir una declaración de impacto ambiental en la que se manifieste la aprobación o rechazo de los estudios presentados. Reglamentariamente, el Decreto 2109/94 ha instrumentado la presentación de un estudio preliminar denominado “Aviso de proyecto” que tiene por objeto determinar si corresponde eximir de la EIA a los proyectos que por su escaso impacto no puedan afectar el equilibrio ecológico, y que por ser previo al procedimiento de evaluación de impacto ambiental se sustancia sin instancia de participación ciudadana. Lo mismo ocurre en el ámbito municipal, donde diversas ordenanzas contemplan la posibilidad de excluir obras de bajo impacto del procedimiento de EIA.

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